刘迪、王文文：元宇宙，元罪犯（四）——DAO NFT投资典型犯罪风险分析

“不可替代代币”（Non-Fungible Tokens，NFT）是继虚拟货币（同质代币）之后出现的另一种区块链应用。 目前，最常见的标准是以太坊代币标准 ERC-721 和 ERC-1155。

“去中心化自治企业（DAO）”（Decentralized Autonomous Corporations，DAO）是围绕一定的目标主题建立起来的，将管理规则以智能合约的形式编码在区块链上进行协调和运作的社区。

随着2021年NFT浪潮的到来，围绕NFT形成的DAO逐渐进入人们的视野。 “NFT+DAO”的出现有一定的客观原因和需求，比如用户愿意加入高级NFT玩家的“私人社区”； 粉丝经济和创作者经济的兴起； 对 NFT 收藏感兴趣的普通玩家希望持有一些高价的 NFT 资产等等。 “NFT+DAO”项目根据侧重点不同分为四类：投资DAO、社交DAO、治理DAO和公会DAO（但这些分类通常是交叉的）。

投资DAO是目前最主要的“NFT+DAO”形式。 其最基本的形式是：成员提供主流虚拟货币（如USDT\ETH\BTC等资金池）”，然后根据已发布在链上的智能合约规定的规则进行投票，决定采用哪种方式。 NFT 投资或如何处置 DAO 持有的 NFT。

这种投资DAO的犯罪风险防控形势十分复杂，主要包括非法经营罪、非法吸收公众存款罪、诈骗/集资诈骗罪、组织组织犯罪等。和领先的金字塔计划。 本文重点对非法吸收公众存款罪和诈骗罪类犯罪问题进行简要回顾。

典型案例：JennyDAO

JennyDAO成立于2021年，通过NFT分片平台Unicly将不可分割的NFT拆分成股权。 用户购买代表JennyDAO藏品股权的uJenny，实现对JennyDAO艺术品的投资和项目的治理。 JennyDAO 通过出售代币购买 NFT。 购买后，将 NFT 转移到 DAO 中，由 DAO 维护。 之后，NFT 将存储在 Unicly 的 Jenny Pool 中。

01

募集过程中非法吸收公众存款的风险

（一）非法吸收公众存款风险主体

考虑到非法吸收公众存款罪，我们首先遇到的是犯罪主体的认定问题。 理想的 DAO 是（完全）去中心化的，组织与被组织者、领导者与被领导者之间没有关系。 从这个角度看，不存在“非法吸纳他人存款的人”，最多只能评价为“社区成员互相吸纳存款”，这种集资行为能否成立值得怀疑。评价为“吸收群众存款”。

但是，DAO中三类成员的出现可能与非法吸收公众存款的行为人相似，因此可能被司法人员认定为涉嫌犯罪的行为人。 一位是 DAO 的创始人。 由于时间早，容易形成“组织者”和“发起者”的形象。 二是在 DAO 中享有较高投票权的人； 如果他们的表决权明显高于其他成员（即使这种表决权的取得是公平公正的，不公正的情况后面再说），以至于他们对表决结果产生重大影响，就很容易形成了DAO“管理者”的模样。 三是投资项目投票的推动者，尤其是发布动议比较频繁的，在外貌上也可能接近于DAO的“运营者”。 第一种情况是对事物发展的常识性感受的形成，第二种和第三种情况是由于组织运行中自然形成的中心化倾向（有去中心化技术支持）而形成的。

（二）非法吸收公众存款的对象

除了演员的资质，投资DAO所募集的“对象”的（财产）属性也存在明显的疑点。

问题的首要根源在于十部委发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第一条、第二条、第三条、第四条的规定。 该通知不仅否定了虚拟货币的货币属性，还明确认定与虚拟货币相关的经营活动属于非法金融活动。 虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资、虚拟货币衍生品交易。 因此，即使认为DAO是“向公众吸纳虚拟货币”，也不能算作“吸纳存款”或“变相吸纳”的数额，因为虚拟货币的价值不被法律认可，无法被公开。定价。

但是，（多种）虚拟货币的财产价值在社会上普遍存在。 法币兑换主流虚拟货币，再兑换投资DAO所需通证的过程是客观存在的。 投资 DAO 的运作最终会产生正回报，并以主流虚拟货币的形式体现出来（例如：社区成员投票决定用“资金”购买一个 NFT，然后选择机会卖出后，成员会根据各自的持有量分配相应数量的主流虚拟货币），然后再折算回法币，也是客观存在的。 如果仅仅因为在法币和“吸收”之间增加了法币和虚拟货币兑换的环节，就认为吸收公众存款不是公众存款，后续处理容易出现不当行为。 如果认为这种行为只是一般的非法金融活动，则不会追究刑事责任。 那么只有直接吸收存款的行为才应该承担刑事责任，法币和虚拟货币兑换的违法行为从轻处罚，是不妥当的。 而如果以非法经营罪起诉，则很难归为非法经营罪的类型行为。 由此看来，在司法实践中，以“刑事犯罪的本质”为由，指责相应行为为“变相吸收公众存款”，是一种牵强、矛盾、无奈但并非绝对行不通的想法。 ”。

（三）非法吸收公众存款行为的认定

如果主客体测试（勉强）通过，那么下一个检查是犯罪的客观方面。 影响重大的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（最新修订后于2022年3月1日施行）第一条规定判断“不吸”的四个特征：

规定违反国家金融管理法的规定，吸收社会公众（包括单位和个人）资金的行为，同时具备下列四项条件的，刑法另有规定的除外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的犯罪行为。 “非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）【违法】未经有关部门依法许可或者以合法经营方式吸收资金；

（二）【公开】通过网络、媒体、推介会、宣传单、手机信息等方式向社会公示；

（三）【激励】承诺在一定期限内以货币、实物、股权等形式偿还本息或支付回报；

(4)【社会性】从社会大众，即不特定的社会对象中吸收资金。

【否定社会性】为特定对象吸收亲友、单位资金而不向社会公开，不属于违法或者变相吸收公众存款。

对于投资DAO，一旦司法部门重视“不吸”的嫌疑，“违法”自然也就满足了。 DAO作为一种与传统组织有很大区别的新型组织形式，不可能满足我国金融行业法规的相关资质管理，不存在获得牌照的可能。

司法实践中对“公开”的认定相对宽松。 例如，通过“口耳相传”进行“宣传”，也认定为符合《解释》第一条第（二）项。 2022年最新修订将第一条第一款第（二）项具体修改为：“通过互联网、媒体、推介会、传单、手机信息等方式向社会公开宣传”，强调通过网络形式向社会公开。宣传。 DAO的根本特征是将治理框架、运行规则等公示方式发布在区块链上，自然符合“公开”的要求。

因此，就投资DAO的“非吸引力”风险的行为特征而言，防线只能设置在“吸引力”和“社交性”上。

就“动机”而言，实践中通常要把握的一个标准是考察行为人是否明示或暗示作出坚定承诺。 一般来说，一个投资DAO在整体运营管理规则内被约定的可能性是非常有限的，因为其去中心化的特性使得任何主体都不可能“站出来”承担投资损失的风险。 但是，在DAO成员发展和具体项目宣传游说的自然过程中，个别DAO成员可能（很可能）使用不恰当的宣传内容和方式，导致DAO成员在本质上看似风险共担，利益共担。 承诺保本保息或支付收益的“纯投资人”和“资金使用者”。

“社会性”的问题更为复杂。 首先，司法解释中“不特定社会对象”一词的含义十分模糊。 为了否定它，需要“吸收资金”的对象具有明显的共同特征，从而被限制在一个特定的范围内。 但当具有这种共同特征的人数非常多时，其负面作用可能会受到质疑。 那么与DAO的特点还有一个比较明显的矛盾关系，就是《解释》第一条第二款的规定。 文章中的措辞是“亲戚朋友或者单位内”，意思是两种关系和范围限制都可以作为非法吸收公众存款犯罪的理由。 一是吸纳资金的行为人与吸纳关系的投资人之间固有的人际关系。 亲情是先天决定的，通常没有歧义的余地。 识别的难点在于“朋友”。 DAO 成员属于“朋友”吗？ 如果是这样，如何识别“朋友”的属性？ 二是“单位内”。 虽然其范围也有些模糊（例如同一股东控制下的不同法人是否属于“单位内”），但DAO的范围可能不会在短期内被司法人员认定为“单位内”时间。

02

投资 DAO 运营中的欺诈/筹款欺诈风险

由于NFT作为投资标的的特点和DAO作为决策方式的特点，以NFT为投资标的的投资DAO有可能被认定为具有非法占有的目的，进一步加剧了上述嫌疑非法吸收公众存款存在集资诈骗风险。

(1) 投资标的NFT带来的欺诈犯罪风险

NFTs卷入诈骗犯罪的首要原因是NFTs的价值难以确定，甚至可能被司法机关完全否定。

2019年前后，虚拟货币作为区块链的“杀手级”应用在国内受到广泛关注，其处境与今天的NFT非常相似。 在虚拟货币盛行的时期，不法分子也纷纷涉足，以“炒币投资”为诱饵，大肆实施诈骗犯罪。 公安机关破获一大批“空气币”诈骗案件，诱骗群众炒作无资产或应用场景支撑的虚拟货币合法获得usdt的途径，进而借机“割韭菜”甚至干脆带着钱逃跑了。

此后，虚拟财产在区块链上的形象在司法机关尤其是侦查机关眼中严重恶化。 如果上述十部委的《通知》主要是从维护金融秩序的角度，严格禁止虚拟货币展现货币属性，那么否定了NFT本身的价值和NFT项目的价值，认定为诈骗罪成为司法机关保护人民的尝试。 对财产安全的（压力）反应。

从“空气币”案的侦查、控告和定罪来看，认定涉及NFT投资项目的诈骗犯罪至少有四个要点：第一，标的或项目是否真实存在？ 第二，底层NFT的价值是否合理，其价格是否严重偏离其价值？ 三、行为人是否进行虚假宣传、恶意炒作，引诱他人“投资”？ 第四，作恶者能否“操纵”底层 NFT 的价格？

(2) DAO决策方式导致诈骗犯罪风险

DAO 的决策方式在链上公开，对群成员平等。 但是，这种形式上的公开和平等，并不能完全杜绝项目运作和决策过程中的舞弊和犯罪风险。

1. 市场流动性挖矿与权益证明质押

流动性挖矿与权益证明（Proof Of Stake，POS）质押挖矿（STAKING），即通过从“资金池”中借入或借出项目虚拟货币，为产品的资金池提供流动性，从而获得收益或获得支配决策权的行为。

典型案例：RARIBLE社区

Rarible 社区的治理代币 RARI 总量为 2500 万枚，RARI 持有者约有 25000 人。 用户可通过参与稀有市场活动（即市场流动性挖矿）获得代币RARI奖励。 Rarible社区在2021年2月提出引入RARI的staking奖励社区的提案。目前RARI代币的主要功能是用于Rarible社区的投票治理。 代币持有者的具体权利包括：审核平台创作者、对创作者或艺术品进行投票、确定市场费率、与其他项目合作开发、活动策划、项目路线图设计和审批等。

司法实践需要一个认识新事物的过程。 流动性挖矿，尤其是POS STAKING，与传统的“持币生息”骗局有着相似的表象。 其认定的关键在于“该项目是否具有真正的盈利能力”。 因为真正盈利是项目利润分配的前提，也是决策权具有价值的基础。 一旦被拒绝，质押代币所获得的对价将变得无关紧要，诈骗犯罪的风险将立即显现。

2.“加入银行”与“传单炒作”

在使用同质代币作为决策依据的情况下，一些弊端已经显现。 对 DAO 治理造成根本性损害的一个明显方式是“联手坐庄”。 一般来说，在作为权利凭证的同质代币分布相对分散的 DAO 中，由于单个代币持有者在整体上所占的投票权份额很小，任何人企图操纵 DAO 决策以损害他人利益的可能性很小相对较低。 但是，通过类似于证券市场的（恶意）勾结和串连形成的一致行动者，可能对DAO的决策产生决定性的影响。

由于NFT+DAO的形态不作为金融业务受到监管，不受证券管理相关法律法规的监管，这种“类似行为人一致行动”的不当行为很难追究刑事责任。 然而，在现实中，这种所谓的“联营”的实现可能会被指控为诈骗罪。 认定的要点主要是“联管”的发起人或保荐团队的架构和团队成员的职责分工； 宣传方式（如是否线上线下联合宣传）和宣传内容； ”时机和情况等。核心思想是观察所谓“联营”的成员是否真的是利益共享、风险共担的“同类一致行动人”，或者某些成员是否以违法为目的占有 以协同行动为诱饵，引诱他人投资财产 这些财产被非法侵占。

更极端的场景是利用“闪电贷”攻击夺取投票权，做出损害其他 DAO 成员利益的投资决策。 “闪电贷”攻击是 DeFi 场景中令人头疼的问题。 在针对 NFT 的投资 DAO 中，这种攻击更容易进行。 通过闪贷决策率和自买自卖，通过破坏DAO资金池，即其他DAO成员的财产权益，获取大量利润。

典型案例：第一次闪贷攻击

2020 年，借款人使用 DeFi 借贷协议 dYdX 获得了 ETH 闪贷。 他们将贷款一分为二，发送到借贷平台 Compound 和 Fulcrum。 在 Fulcrum 上，一些闪电贷被用来做空 ETH 和 WBTC。 Fulcrum 继续通过另一个名为 Kyber 的 DeFi 协议从流行的去中心化交易所 Uniswap 收购 WBTC。 由于 Uniswap 的 WBTC 流动性低，资产价格上涨。 结果，Fulcrum 支付了比往常更高的价格来收购 WBTC。 同时，借款人还从 Compound 中取出一笔 WBTC 贷款，并在 Uniswap 上进行交易。 通过操纵多个协议并人为抬高 WBTC 的价格，借款人获得了可观的利润，而 Fulcrum 以远高于市场价格的价格收购了 WBTC。

为了应对上述风险，利用NFT来代表链上信用，对DAO成员进行差异化的声誉赋能，成为投资DAO的一种新的自我保护方式。 然而，电商运营中普遍存在的一种不正当竞争行为——“摊单炒作”也时刻威胁着链上信用的可信度。 而当链上信用成为投资DAO的决策依据或关键影响因素，而DAO对“投机者”的信用存在明显误解并做出让投机者不正当获取财产利益的行为时、“炒信”行为是否可以评价为捏造事实的行为，提前炒信然后发起投票谋利的行为，是否说明炒信人本来就有目的非法占有，可以纳入刑法的范畴。

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关于作者

刘迪

上海敬玉林律师事务所

网络犯罪研究与防御副主任

辩论队教练

同济大学硕士，华东政法大学课外教学专家。 国家信息安全测评中心注册信息安全专业人员（CISP-PIP）； 上海新闻联播《请律师》栏目嘉宾； 青年律师工作委员会副主任，2020、2021年度先进个人； 第九届世界华语辩论锦标赛青年组冠军。

服务华为、京东等知名CT、IT企业多年，积累了大量B2B专业服务经验。 熟悉现代企业管理模式，具有丰富的通信和互联网专业知识和行业经验。 具有面向企业的犯罪风险防控、合规流程设计和合规方案实施经验。 为企业合法稳健经营提供支持。

参与办理了一系列新的、疑难的、重大的、复杂的案件，部分案件取得了一定的辩护效果，有利于维护当事人的合法权益和案件的公正处理。

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王文文

上海敬玉林律师事务所

劳工及刑事事务部主任

经济犯罪研究与防务部副主任

我所女律师工委主任，2021年度先进个人，2017-2019年度上海广播电台《新闻马拉松》栏目嘉宾。

曾任国有能源公司法务部负责人，负责公司外部诉讼及内部合规工作，后参与某国外知名上市公司刑事风险防控及业务合规专项项目，积累了大量为企业提供法律服务的经验。 从律师执业以来，参与、主持了多起重大疑难复杂案件。 办理的部分案件被公安机关撤销，检察院不起诉合法获得usdt的途径，法院宣告无罪，二审法院撤销判决，取得了良好的辩护效果。

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